Гражданский кодекс в ст. 158 и 164 установил: сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной). Сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в случаях и в порядке, предусмотренных ст. 131 Кодекса, а также Федеральным законом от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

В соответствии с п. 1 ст. 165 ГК РФ несоблюдение в установленных законом случаях требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность; такая сделка считается ничтожной. Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 433).

При этом если исполнение договора имело место (а это, как правило, сомнению не подвергается, поскольку проблемы, связанные с действительностью договоров, обнаруживают себя исключительно на стадии исполнения, о чем свидетельствует сама правоприменительная практика), то стороны уже совершили некоторые фактические действия по исполнению взятых на себя обязательств.

Незаключенность ведет к возникновению обязательства из неосновательного обогащения, отличие которого от реституционного правоотношения состоит не только в возможности требовать возврата исполненного в связи с возникшим обязательством (ст. 1103 ГК РФ), убытков, вызванных последующим изменением стоимости имущества (п. 1 ст. 1105 ГК РФ), доходов, которые приобретатель извлек или должен был извлечь из имущества (п. 1 ст. 1107 ГК РФ), процентов за пользование чужими средствами (п. 2 ст. 1107 ГК РФ), необходимых затрат на содержание и сохранение имущества (ст. 1108 ГК РФ)1.

Принято считать, что Гражданский кодекс РФ является одним из самых жестких во всем мире в отношении сделок с недвижимостью. Этот подход является оправданным, хотя даже такие жесткие правила Гражданского кодекса не исключают нарушений и мошенничества, проводимого с недвижимостью.

Не только отсутствие единого взгляда среди цивилистов на подлежащие регистрации сделки с недвижимостью, но и отсутствие законодательного регулирования приводило к несогласованности действий учреждений юстиции в отношении договоров о долевом строительстве. В ряде регионов рекомендовали, а в некоторых и обязывали регистрировать такие договоры. Предлагалось, кроме того, вести учетную регистрацию договоров долевого участия в строительстве (такой метод применялся в Москве), а в некоторых регионах — заводить амбарную книгу, прошитую и пронумерованную, которая прилагалась к объектам. Все перечисленные меры предпринимались для защиты прав и интересов дольщиков, но, к сожалению, не были закреплены на законодательном уровне и часто не имели никаких правовых последствий2.

В связи с этим был принят Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон об участии в долевом строительстве).

Установленное Законом об участии в долевом строительстве требование об обязательной регистрации договоров участия в долевом строительстве является необходимой и логичной мерой, которая защищает интересы участников долевого строительства от повторных продаж одной и той же квартиры. Государственная регистрация договоров осуществляется Федеральной регистрационной службой после проверки соответствия условий договора законодательству и отсутствия уже заключенных и зарегистрированных договоров на одно и то же помещение.

Нельзя, однако, однозначно говорить о долгожданном положительном эффекте от принятого и полностью вступившего в силу закона: государственная регистрация сделки призвана защитить права дольщика, но существуют вместе с тем юридические пробелы, которые могут поставить участника долевого строительства в неопределенное положение.

Например, отсутствие регламентированного срока подачи документов на государственную регистрацию в законодательных актах может повлечь неопределенность в правовом статусе сторон, поскольку в подобной ситуации возможен лишь судебный порядок понуждения к государственной регистрации; в случае если стороной по договору выступает недобросовестный застройщик и задержка сроков связана с его умыслом (повторно продать одну и ту же квартиру и зарегистрировать любой договор на его выбор), то вполне вероятно, что будет исключена даже судебная защита дольщика.

Кроме того, достаточно много споров вызывает по сей день вопрос в области законодательного и правоприменительного контроля. Согласно ч. 2 ст. 23 Закона об участии в долевом строительстве контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляются в соответствии с этим Законом уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого осуществляется данное строительство. В ч. 5 указано, что контролирующий орган вправе:

    осуществлять контроль за целевым использованием застройщиком денежных средств, уплачиваемых участниками долевого строительства по договору, для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости;

    получать от федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по формированию официальной статистической информации, документы и информацию, необходимые для осуществления контроля над деятельностью застройщиков, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости;

    ежеквартально получать от застройщика отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в том числе об исполнении своих обязательств по договорам, по формам и в порядке, которые установлены уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти;

    осуществлять контроль за деятельностью застройщиков, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости;

    осуществлять контроль за соблюдением положений данного Закона, рассматривать жалобы граждан и юридических лиц, связанные с нарушением этого Закона;

направлять застройщикам предписания об устранении нарушений данного Закона, нормативных правовых актов Президента РФ, нормативных правовых актов Правительства РФ, нормативных правовых актов уполномоченного органа и устанавливать сроки устранения таких нарушений;

обращаться в суд с заявлениями в защиту прав и законных интересов участников долевого строительства;

принимать меры, необходимые для привлечения застройщиков (их должностных лиц) к ответственности, установленной данным Законом и законодательством РФ об административных правонарушениях.

В соответствии со ст. 23.64 КоАП РФ органы, осуществляющие контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.28 и ч. 4 ст. 19.5 Кодекса.

Статьей 14.28 КоАП установлена ответственность за нарушение требований законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. И если в ч. 2 и 3 достаточно четко сформулирована объективная сторона правонарушения, то ч. 1 указанной статьи породила множество споров в толковании ее объективной стороны, которые в конце концов дошли до Президиума ВАС РФ.

Привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 15 тыс. до 20 тыс. руб.; на юридических лиц — от 400 тыс. до 500 тыс. руб.; так гласит ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ. Казалось бы, что все вполне очевидно и что вся проблема только и заключается в том, чтобы надлежащим образом доказать вину этого самого лица...

Однако не все так просто. Какое же именно лицо не вправе заниматься долевым строительством, т.е. заключать договоры долевого участия в строительстве многоквартирных домов?

Для начала обратимся к понятийному аппарату. Застройщиком, согласно определению, данному в ст. 2 Закона об участии в долевом строительстве, является юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство.

И далее, в ст. 3 законодатель, как будто спохватившись, уточняет: строительная компания может быть застройщиком и может привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после обязательного и последовательного совершения трех действий:

получения в установленном порядке разрешения на строительство;

опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с Законом об участии в долевом строительстве;

государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка.

    Таким образом, застройщик вправе подписывать договор долевого участия в строительстве и впоследствии его регистрировать лишь после совершения всех указанных действий. Однако это означает, что к моменту подписания указанного договора он уже будет считаться застройщиком. А из этого логически вытекает, что в ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ содержится санкция в виде административного штрафа (на должностных лиц в размере от 15 тыс. до 20 тыс. руб.; на юридических лиц — от 400 тыс. до 500 тыс. руб.) за:

отсутствие полученного в установленном порядке разрешения на строительство;

не опубликование, не размещение и (или) непредставление проектной декларации в соответствии с Законом об участии в долевом строительстве;

отсутствие государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка.

Никаких указаний на отсутствие государственной регистрации договора в ст. 14.28 КоАП РФ не содержится. Было бы, вероятно, более логично, если бы законодатель вынес данное правонарушение отдельным составом — к примеру, дополнив ст. 14.28 четвертой частью.

Но, тем не менее, судебная практика идет по другому пути. На протяжении последних трех лет только один округ придерживался данной позиции, предоставляя право решать вопрос об ответственности за отсутствие государственной регистрации договора долевого участия в строительстве не административному органу, а сторонам.

В обоснование своей позиции Уральский округ указывал, что исходя из правовой конструкции ч. 1 ст. 3 Закона о долевом участии в строительстве указанный перечень требований, предъявляемых к застройщику и определяющих момент возникновения у него права на привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, — является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Остальные федеральные округа определяли этот самый момент возникновения права на привлечение денежных средств моментом заключения договора, приводя в качестве довода тот факт, что права и обязанности у сторон возникают лишь с момента заключения договора. Однако дело здесь, как нам кажется, не в правах и обязанностях сторон. В соответствии со ст. 14.28 КоАП РФ наказание наступает не за факт свершившегося мошенничества после сбора денег с несчастных дольщиков, а за то, что этот самый договор может быть заключен лицом, не имеющим право его заключать.

Часть 1 ст. 3 Закона об участии в долевом строительстве предусматривает, что для того, чтобы застройщик имел право привлекать денежные средства участников долевого строительства, он должен предварительно получить разрешение на строительство и земельный участок, который ему принадлежал бы на праве собственности или аренды.

Установленное правило в определенной степени призвано оградить рынок жилья от недобросовестных застройщиков, поскольку для того, чтобы получить земельный участок и разрешение на строительство, застройщик должен доказать серьезность своих намерений. Ведь нередко инвестиционные договоры в строительстве нередко заключались по принципу пирамиды: строительство одного дома осуществлялось за счет соинвесторов другого. Запрет на привлечение средств на стадии котлована и на перекрестное финансирование разрушил основу существования таких пирамид, что впоследствии обрушило рынок и привело к резкому росту цен на жильё.

Конечно, новый Закон об участии в долевом строительстве, призванный на смену соответствующим положениям Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» для регулирования отношений в данной области, должен в первую очередь выступать на стороне дольщиков и, следовательно, должны быть предприняты все меры для пресечения мошенничества в данной сфере, однако имеем ли мы право в данном случае расширительно трактовать положения ст. 14.28 КоАП, которая не содержит прямого указания на наличие или отсутствие государственной регистрации.

Почему мы забываем о существовании гражданско-правовой ответственности, которая содержит достаточно широкий спектр средств защиты? В конце концов, за мошенничество предусмотрена уголовная ответственность. Конечно, мы как обыватели можем говорить о том, что лучше предотвратить болезнь, чем потом лечить ее. Однако можно представить ситуацию, когда добросовестным застройщиком были соблюдены все необходимые меры, предусмотренные ч. 1 ст. 3 Закона об участии в долевом строительстве: он собрал и разместил документы, зарегистрировал право собственности на земельный участок. Далее он подписал договор с дольщиками. В этот же день он отнес договор в регистрационную палату, где согласно требованиям Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» у сторон было принято заявление на регистрацию. А затем, в этот же день, или через неделю, но до момента выдачи регистрационной палатой соответствующего свидетельства о регистрации договора, дольщиками были внесены денежные средства в кассу застройщика. Впоследствии инспекцией строительного надзора проведена плановая проверка общества по вопросу соблюдения законодательства об участии в долевом строительстве. В ходе проверки инспекцией установлено, что общество привлекало денежные средства граждан для целей строительства многоквартирного дома на основании договоров участия в долевом строительстве, которые не прошли государственную регистрацию. По итогам проверки инспекцией составлены акт, протокол об административном правонарушении и вынесено постановление о привлечении общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.28 КоАП. Штраф был назначен в размере 400 тыс. руб.

Хотелось бы также заметить: несмотря на то, что цена договора является существенным условием договора, тем не менее согласно ст. 5 Закона об участии в долевом строительстве в договоре указывается цена договора, т.е. размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Уплата цены договора производится путем внесения платежей единовременно или в установленный договором период, исчисляемый годами, месяцами или неделями. Другими словами, никаких конкретных условий относительно сроков оплаты по договору законодательно не установлено. Действует принцип свободы договора: в соответствии со ст. 421 ГК РФ условия определяются по усмотрению сторон.

Тем не менее дело, вынесенное на рассмотрение Президиума ВАС РФ, было решено в пользу органов строительного надзора. Постановление кассации было отменено, и на свет появилась новая норма, четко регламентирующая, что получение денежных средств от граждан до момента изготовления свидетельства о государственной регистрации договора долевого участия в строительстве многоквартирного дома является нарушением Закона об участии в долевом строительстве и подпадает под объективную сторону состава правонарушения, предусмотренного ст. 14.28 КоАП РФ.

1 Киминчижи Е.Н. О несостоявшихся сделках вообще и незаключенности договора как последствии его недействительности//Бюллетень нотариальной практики. 2009. № 4. С. 124.

2 См.: Донских Е.Г. Форма договора долевого участия в строительстве многоквартирных домов и проблемы государственной регистрации // Нотариус. 2009. № 1.С. 45.